¿Una empresa puede realizar un despido a un trabajador tras dos meses de baja y sin tener claro cuándo se producirá el alta?
Pregunta: Una empresa quiere despedir a un trabajador tras dos meses de baja y sin tener claro cuándo se producirá el alta. La empresa le comunica al trabajador que le despide para no costarle dinero, que cobre el desempleo y qué cuando tenga el alta le vuelvan a contratar.
Respuesta: La decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo de las personas con baja médica (en situación de incapacidad temporal) ha tenido últimamente dos importantes modificaciones legales, a saber:
En primer lugar, la derogación del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores (ET), en vigor desde el 20 de febrero de 2020, por el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero y la posterior Ley 1/2020, de 15 de julio. Debemos recordar que el ya derogado artículo 52.d) ET permitía al empresario despedir al trabajador enfermo por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, en determinadas circunstancias (que alcance el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses), con una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades (art. 53.1.b. ET).
DESPIDO POR BAJA MÉDICA: ¿IMPROCEDENTE O NULO?
A pesar de esta derogación normativa, el despido de una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, con carácter general y salvo supuestos especiales que veremos a continuación, ha seguido considerándose por los tribunales como “improcedente” (en lugar de “nulo”), ya que la enfermedad no se equipara a la discapacidad y, por tanto, no se consideraba como una causa de discriminación que determinara la nulidad del despido.
Solo se reputaba nulo el despido de las personas trabajadoras enfermas en supuesto de:
- Incapacidad temporal de larga duración (a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1/12/2016, C-395/15, Daouidi. Señala que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de “discapacidad” de la Directiva 2000/78. Por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria, provocando la nulidad).
- Cuando el despido del trabajador enfermo obedecía a causas segregadoras o estigmatizadoras (por ejemplo, despido de un trabajador con VIH/SIDA).
En segundo lugar, la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Publicada en el BOE nº167, de 13/07/2022. A pesar de no haber modificado los artículos 53.4 y 55.5 ET para incorporar la enfermedad (incapacidad temporal) como una nueva causa de nulidad del despido. Sin embargo, ha ampliado el concepto de discriminación a la enfermedad, superando la interpretación restrictiva que venían haciendo nuestro Tribunales.
Así, el artículo 2.1 establece que “Nadie podrá ser discriminado por razón de (…) enfermedad o condición de salud”. Señalando en el artículo 2.3 que “La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma. Ni de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.
ARTÍCULOS 26 Y 27
Asimismo, el artículo 26 dispone que: “Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley”.
Por último, el artículo 27 señala lo siguiente:
- La persona física o jurídica que cause discriminación por alguna de los motivos previsto en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización. Restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral. Se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley. También a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
- Serán igualmente responsable del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección. Así cómo cuando no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25.
CAUSAS DISCRIMINATORIAS
Por lo tanto, esta nueva normativa permite sostener que el despido de la persona trabajadora enferma. Esté o no de baja médica, debe ser considerado discriminatorio, al amparo del artículo 2.1 de la Ley 15/2022. Por ello es posible defender su nulidad, al estar fundado en una decisión discriminatoria. Con fundamento en los artículos 53.4 y 55.5 ET, artículos 108.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y artículo 26 de la Ley 15/2022. Además, el despido por causas discriminatorias habilita para la petición de una indemnización adicional, al amparo del artículo 183 LRJS y artículo 27 Ley 15/2022.
En base a lo anteriormente expuesto y abordando la contestación a la pregunta. Frente a la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo estando en situación de incapacidad temporal. Cabe interponer demanda por despido en el plazo de veinte días hábiles desde la comunicación de la decisión extintiva. Interesando la nulidad (por discriminatorio) o, subsidiariamente, la improcedencia del despido.
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